Os negócios processuais como ferramentas efetivas de resultados na advocacia
- Elaine Molinaro
- 27 de mar.
- 24 min de leitura
OS NEGÓCIOS PROCESSUAIS COMO FERRAMENTAS EFETIVAS DE RESULTADOS NA ADVOCACIA
Procedural business as an effective result guided tool in advocacy
Alex Leal Finizola
Elaine Cristina Gomes Pereira
Maria Eduarda Tardelli
Mariane Galbine
Nathalia Pereira
Roberta Ramos
Sayera Gonzaga
Resumo: O presente artigo, escrito a quatorze mãos, procura analisar, em termos gerais, a efetividade e a utilização prática por parte dos advogados de um dos mais relevantes e inovadores instrumentos processuais havidos com o Código de Processo Civil atual, que é a possibilidade de negócios processuais entre as partes e a sua utilização e alcance práticos, em especial trazendo um olhar prático sobre a questão ainda analisada sob olhar iminente teórico.
Abstract: this article, written by twelve hands, attempts to analyze, in vague terms, the effectiveness and current practical utilization by attorneys of one of the most relevant and innovative instruments of procedure law brought to life with the current civil procedure statue, the possibility of endless procedural business celebrated between both parties and its practical applications, especially considering that the subject is still analyzed with an eminent theoretical approach.
Palavras-chave: Direito processual civil- Negócios processuais; Negócios típicos e negócios atípicos- Limites e possibilidades.
Keywords: civil procedure law, Procedural business, Typical and atypical procedural businesses, Limits and possibilities.
SUMÁRIO Introdução; 1 Do Negócio Jurídico Processual; 1.a Do Princípio da Atipicidade da Negociação - Cláusula Geral de Negociação Sobre o Processo; 1.b Negócios Processuais Probatórios; 1.c Do Calendário Processual; 1.d Do Calendário Processual; 1.e Da Recorribilidade da Decisão de Invalidade do Negócio Processual; 2 Dos Negócios Processuais Atípicos; 2.a Dos Negócios Jurídicos Processuais Atípicos no Processo de Execução; 2.b Entendimento do Fórum Permanente de Processualistas Civil; Conclusão;Referências Bibliográficas.
INTRODUÇÃO
Quando analisamos os negócios jurídicos como ferramentas efetivas no atual código de processo civil, se faz necessária uma breve análise da nossa evolução jurídico-constitucional para chegarmos ao presente momento.
Dizemos que se faz necessária a análise jurídico constitucional pois que, ao avançar da história jurídica brasileira, saímos da era em que a lei era o ápice da clássica pirâmide de Kelsen, cedendo lugar hoje a Constituição, muito embora a noção de pirâmide para um ordenamento jurídico já tenha se mostrado defasada uma vez que gera a estanqueidade das diversas faces de um ordenamento jurídico, o qual deve, obrigatoriamente, se equilibrar dentre as diversas áreas do Direito os quais irá versar e proteger.
Fazendo uma breve análise do momento jurídico-constitucional que hoje vivemos, relevante observarmos que hoje o Brasil vive o movimento do neoconstitucionalismo. Isso porque, até meados do século XX, o movimento predominante era o do positivismo constitucionalista, no qual se compreendia que a norma constitucional tinha mesma relevância que as demais normas, e que, por não distinguir a lei da norma constitucional, chegou a humanidade ao mais bárbaro de seus momentos com o ápice do nazifascismo, movimento este o qual exterminou mais de 8 milhões de judeus, negros, ciganos, deficientes físicos e outras minorias, lastreando tais perseguições na força da lei. Nesta época, a análise quanto a validade da norma era fundada única e exclusivamente na ideia de legalidade, e não em fundamentos maiores. Não havia diálogo das fontes, bastando apenas que a Constituição apregoasse o rito legislativo para a aprovação das normas, o que hoje, com a evolução social vivida no mundo no pós segunda guerra mundial tornou-se inimaginável, ainda bem.
Neste sentido, salutar observarmos os ensinamentos de Ronald Dworkin, quem diz que o sistema positivista é formado unicamente por regras, que respeitam o processo de aplicação binário do tudo ou nada. Ou seja, ou a norma é válida ou inválida ou aplicável ou não ao caso concreto, sem qualquer valoração moral sobre as normas.
O sistema binário, de tal sorte, limita de sobremaneira a hermenêutica cabendo apenas a análise de aplicação, ou não,da norma ao caso concreto.
Não há que se falar em valoração de normas, hierarquia entre elas, ou, mais ainda, de aplicabilidade absoluta ou relativa, ou que a vontade das partes possa flexibilizar sua incidência ao caso concreto, eis que, uma vez incidente o fato gerador de cabimento daquele dispositivo normativo, era obrigatória sua observância.
Considerando todo o acima exposto, necessário se fez que os operadores do direito viabilizassem uma forma de interação normativa. Tal orientação encontra lastro na Teoria do Diálogo das Fontes no ordenamento jurídico brasileiro, a qual afirma a necessidade de se interpretar o sistema jurídico pátrio como uno, harmônico e coordenado entre si, no qual a criação de uma norma não suplementaria outra, mas sim a complementaria. Entendemos que a complementariedade é a melhor maneira de entendermos e aplicarmos o sistema jurídico aos casos concretos, uma vez que, embora aparentemente contraditórias as normas, as mesmas se complementam, de forma a gerar segurança jurídica. Se o intérprete optar pela estanqueidade do sistema jurídico, o compreendendo como setores autônomos (p. ex.: direito processual e o direito civil no tocante às obrigações), haverá clara oposição normativa, gerando conflitos os quais apenas poderiam ser dirimidos pelo STJ em nosso sistema, eis que aquele é o tribunal competente para análise e controle de legalidade de normas de alcance nacional. Se nos socorremos da teoria do diálogo das fontes podemos, com total segurança, compreender que é possível a fixação de sede competente para a análise da obrigação firmada entre as partes, em oposição do que afirma o código civil.
Relevante observarmos que, com a chegada da teoria do neoconstitucionalismo, passamos a ter a Constituição não apenas como norma mestra de organização estatal, mas sim como fonte pragmática e programática de direitos e deveres do Estado para com seus cidadãos, flexibilizando a noção de estado absenteísta, mudando, de forma imperiosa, para um estado atuante no sentido de gerar normas de cunho protetivo ativo a seus cidadãos. Isso tem aplicação clara no direito processual, eis que passa a ser uma garantia dos cidadãos a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação, vide artigo 5º, inciso LXXVIII CRFB: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.¹[1]
Imperioso também lembrarmos que a legislação processual é reflexo do momento teórico-social vivido pela sociedade quando de sua vigência. Isto pode claramente ser observado quanto aos códigos processuais de 1939 e 1973, uma vez que ambos são de natureza social ou publicística, onde a norma é fechada e as possibilidades de negócios processuais entre as partes eram extremamente complexas e limitadas, apenas sendo permitido em situações excepcionais. Dizemos isso na letra da lei quando de sua promulgação, em especial considerando o CPC de 1973, o qual passou por diversas alterações, em especial após a CRFB de 1988, passando a permitir alguns negócios jurídicos processuais. Já no Código Processual Civil de 2015 passa a ganhar força o direito da liberdade com exercício da autonomia da vontade dentro do processo, permitindo às partes que haja o regramento determinado pelas partes, impondo, desde o início, ônus processuais entre si de forma divergente à lei, por exemplo.
De tal sorte, coube ao legislador infraconstitucional o dever de observância a Constituição, lhe sendo imposta a obrigação de legislar em tal sentido. Após 11 anos de promulgada a EC 45 de 2004, também conhecida como a Reforma do Judiciário, fora promulgado o atual codex processual.
Neste, temos exemplos objetivos do NegóciosProcessuais, tema central deste artigo.
1 DO NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL
Segundo Fredie Didier Jr.[2], negócio processual é o fato jurídico voluntário, em cujo suporte fático se confere ao sujeito o poder de regular, dentro dos limites fixados no próprio ordenamento jurídico, certas situações jurídicas processuais ou alterar o procedimento.
Este fato jurídico voluntário é gerado a partir da discricionariedade das partes as quais elegem certas situações jurídicas específicas para estabelecer a relação jurídica processual em contento, tendo como limites o disposto no ordenamento jurídico.
Dessa maneira, a vertente processual do negócio jurídico trata daquilo que pode ser acordado pelas partes em uma relação processual. Interessante observarmos que com o Código de Processo Civil de 1973 alguns assuntos específicos previstos em lei podiam ser negociados entre as partes, mas sempre limitados à disposição legal. Hoje, com a constitucionalização do direito processual, o Código de Processo Civil de 2015 ampliou a liberdade negocial entre as partes ao positivar a liberdade como norte a todas as condutas privadas, havendo apenas limites no tocante às normas cogentes.
Visando se alcançar uma prestação jurisdicional mais efetiva, hábil e célere, objetivando extinguir a lide ou o próprio litígio em fase pré-processual, basilar mencionarmos que, no contexto da autonomia da vontade das partes, o negócio jurídico processual dialoga diretamente com os princípios tanto do CPC de 2015 como da CRFB 1988, almejando a cooperação entre os sujeitos do processo com base no princípio da cooperação, ou da colaboração. Mister se faz observar que, para a aplicação de tal princípio, necessária se fará a atuação do juiz no centro da controvérsia funcionando como um árbitro, um mediador, visando impor as limitações das normas cogentes públicas às partes, e de outro lado os litigantes, estes quem irão ativamente compor os termos a serem acordados no sentido de gerar o negócio jurídico processual, por meio da efetivação do caráter isonômico entre os sujeitos do processo. Neste sentido, citamos os artigos 6º e 7º do NCPC.
Vale lembrar que o Código de Processo Civil de 1973 já apresentava em seu bojo, de forma clara e expressa, a possibilidade de serem realizados negócios jurídicos processuais.
À título de exemplo, podemos citar a cláusula de eleição de foro (art. 111 do CPC de 1973); a convenção de arbitragem (art. 1º da Lei 9.307/96); a convenção sobre o ônus da prova (art. 333 do CPC de 1973); a suspensão do processo (art. 265, II do CPC de 1973); a modificação de prazos legais dilatórios (art. 181 do CPC de 1973); o adiamento de audiência por convenção das partes (art. 453, I do CPC de 1973); a possibilidade de substituição do réu na nomeação à autoria (art. 65 e 66 do CPC de 1973); o requerimento conjunto de preferência no julgamento perante os tribunais (art. 565, § único do CPC de 1973).
Esta realidade foi mantida e ampliada pelo novo Código de Processo Civil com a previsão dos negócios jurídicos processuais típicos e atípicos.
Os negócios jurídicos processuais típicos já estavam presentes na antiga sistemática processual e o seu regramento eram expressamente previstos em lei. Já os negócios jurídicos processuais atípicos são convencionados pelas partes em observância à cláusula geral a qual autoriza a estipulação procedimental específico entre as próprias partes.
Podemos citar diversos exemplos de negócios processuais típicos, quais sejam:
Há a possibilidade de celebração de negócios processuais atípicos, descritos na cláusula geral de negociação sobre o processo, prevista no art. 190 do NCPC, a principal concretização do princípio do respeito ao autorregramento processual.
O CPC/2015 inovou e trouxe o artigo 190, que apresenta-se como norma geral para os negócios jurídicos processuais atípicos e introduz no ordenamento jurídico uma cláusula geral de negócios jurídicos processuais.
Neste novo contexto normativo, as partes poderão convencionar, dentre outros temas, a respeito do Ônus da Prova, inversão cronológica de atos processuais, poderes, faculdades e deveres. E, como já explicitado acima, poderão pactuar sobre essas matérias antes mesmo do processo, o que significa inserir em instrumento público ou privado, negócio jurídico de natureza processual, que vai além da mera eleição de foro, ou seja, significa dizer que no curso ou depois de extinta a relação jurídica, houver necessidade de ir a juízo, os contratantes, agora partes, irão submeter-se a procedimento nos moldes outrora pactuados em contrato.
Estamos diante de uma significativa inovação, que flexibiliza a natureza até então cogente das regras que disciplinam os procedimentos em juízo.
1.a DO PRINCÍPIO DA ATIPICIDADE DA NEGOCIAÇÃO (CLÁUSULA GERAL DE NEGOCIAÇÃO SOBRE O PROCESSO)
Por cláusula geral se entende como espécie de texto que contém comandos indeterminados, bem como não prevê a consequência jurídica e sua inobservância; ou seja, o seu antecedente é composto por termos vagos e seu efeito jurídico é indeterminado.
Segundo Judith Martins-Costa[3] (1999, p. 58) “a cláusula geral constitui, portanto, uma disposição normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente “aberta”, “fluida” ou “vaga”, caracterizando-se pela ampla extensão em seu campo semântico[...]”.
É perfeitamente possível, então, ler, interpretar e aplicar o art. 190 do NCPC, pois ele é uma cláusula geral, da qual se extrai o subprincípio da atipicidade da negociação processual, sendo este a concretização do princípio em respeito ao autorregramento da vontade no processo.
Ora, dessa cláusula geral podem surgir diversas espécies de negócios processuais atípicos, pois o legislador ao utilizar o vocábulo convencionar no caput e no parágrafo único do artigo 190 estabelece verdadeira clausula ampla e praticamente irrestrita às partes, permitindo uma gama inesgotável de negócios processuais, estes limitados apenas por normas de caráter público impositivo. Naquele, 2015estabelece, textualmente, a possibilidade das partes celebrarem acordo sobre procedimentos, ônus, poderes, faculdades e deveres processuais
Neste caso, poderes significa qualquer situação jurídica ativa, o que inclui direitos subjetivos, direitos potestativos e poderes propriamente ditos, devendo cuidar, então, de autorização para que as partes celebrem negócios processuais, ainda que não estejam disciplinados ou sequer referidos na lei.
O negócio processual atípico também pode ter por objeto o ato processual, como por exemplo, a redefinição de sua forma ou da ordem de encadeamento dos atos. Não se trata de negócio sobre o direito litigioso, uma vez que essa já é a autocomposição e bastante conhecida no meio processual.
No caso, não é sobre o objeto litigioso do processo, mas sim sobre as partes “negociarem” sobre o melhor procedimento e negócio jurídico a ser aplicado no caso concreto, alterando assim as suas regras.
Ve-se, diante do exposto, que a leitura do art. 190 do CPC/2015 como cláusula geral de negociação processual significa dizer que o legislador de fato prestigiou o que se deve compreender por princípio do respeito ao autorregramento da vontade, deixando a cargo das partes não apenas o conteúdo do negócio processual, que é consideravelmente amplo, mas também a previsão sobre as consequências jurídicas das convenções processuais.
Por isso, deverão as partes, indubitavelmente, zelar pela função social do contrato e a própria boa-fé objetiva para que não gere instabilidade nas relações jurídicas.
Sem dúvida alguma, a doutrina e a jurisprudência ficarão com o trabalho mais árduo que é revelar os limites daquilo que será admitido e daquilo que será defeso em matéria de convenção processual.
Independente de qualquer circunstância, esse novo regramento deverá ser utilizado com bastante cautela, de forma proporcional e razoável, evitando-se, assim, que essa cláusula geral seja utilizada pelos jurisdicionados como meio permissivo para fraudes e abusos processuais.
1.b NEGÓCIOS PROCESSUAIS PROBATÓRIOS
Como já observado, os negócios processuais decorrem da construção do processo democrático enfatizado pela legislação processual vigente com lume na própria Constituição Cidadã de 1988, o processo civil ganhou uma roupagem da Pós-Modernidade agregando valor amanifestação de vontade das partes, permitindo que estes venham a se colocar como regentes da estrutura processual e procedimental.
Quando trabalhamos o tema em comento é fácil pensá-lo na parte teórica, a grande dificuldade após 3 anos de vigência do codex processual é visualizá-lo de forma prática e efetiva, especialmente no exercício da advocacia. Portanto, o grande desafio dos processualistas é encontrar o equilíbrio nas hipóteses de cabimento e adaptabilidade ao caso concreto.
Não obstante as referências trazidas pelas possíveis modalidades de negócios processuais no ordenamento jurídico brasileiro, vale ter como objeto de estudo os negócios processuais no campo probatório, questionando a aplicação do instituto diante dos meios de prova, a possibilidade de negociação pelos sujeitos processuais e eventuais limitações impostas.
Ressalte-se que o instituto em comento deve ser sempre lido à luz das normas principiológicas da cooperação, boa-fé, eficiência, celeridade, economia processual e solução consensual do conflito. A cláusula geral descrita no art. 190 do Código de Processo Civil demonstra que essa elaboração dialógica e comparticipativa do processo pode ser aplicada ao campo probatório, permitindo que as partes flexibilizem o procedimento probatório, negociando os meios de provas para que se alcance a produção da prova e firme o convencimento do magistrado para o necessário julgamento do mérito, conforme preconiza o art. 370 do Código de Processo Civil.
É certo que negociar provas utilizando o instituto dos negócios processuais é uma forma de cumprir o comando constitucional da duração razoável do processo, pois as partes em atitude colaborativa dão dinamismo ao processo, assim, cumprindo os requisitos exigidos na lei (objetivo: processo que verse sobre direito disponível; e subjetivo: partes capazes) será possível que as partes possam gerir o procedimento, a fim de adaptá-lo à melhor tutela, submetendo ao magistrado para fins de validade do procedimento, ou, pode este ser participante do negócio processual estabelecido[4].
Em outras palavras, seria possível, então, que as partes negociassem sobre os meios de prova, justificando a efetividade da medida e pugnando pela imediata aplicação dos efeitos da manifestação de vontade, conforme preconiza o art. 190 e art. 200 do Código de Processo Civil, assim, os contratos probatórios são acordos ou convenções processuais pelos quais as partes regulam o modo de produção da prova, podendo incidir sobre o ônus ou sobre os meios de prova[5].
A partir da leitura dos artigos 369[6] e seguintes do Código de Processo Civil, vemos que às partes têm o ônus processual de empregar todos os meios legais para realizar a prova do fato, ou seja, verifica-se que há uma ideia de comparticipação, o que preconiza uma dialética de processo democrático, em que as partes irão definir naquele caso concreto quais os meios de prova que são empregados e por isso defendemos aqui a possibilidade de negociação da fase probatória, inclusive em fase pré processual.
O acordo poderá versar sobre convenção do ônus da prova (art. 373), acordo para inversão da oitiva de testemunhas, acordo de limitação do número de testemunhas, acordo para dispensa de testemunhas, a escolha consensual do perito incumbido para a produção da prova (art. 471), acordo para tornar ilícita uma prova, acordo de produção antecipada de provas, acordo na escolha de depositário-administrador na hipótese do art. 866 (nesta hipótese exige-se a prévia homologação judicial na forma do art. 862, § 2º), acordo para permitir a presença da parte contrária no momento da colheita de depoimento pessoal, acordo sobre o prazo de manifestação para impugnação de laudo pericial, acordo sobre o prazo do contraditório em prova documental, acordo sobre a utilização de prova emprestada, e outros.
No entanto, é importante registrar que os negócios jurídicos probatórios são classificados como acordos dispositivos, ou seja, aqueles que se referem a derrogação de normas legais com incidência natural. O conhecimento da natureza jurídica do instituto nos remete a conhecer a liberdade de atuação das partes e do magistrado, que por sua vez, poderá atuar de ofício no controle das convenções.
Por fim, vale destacar que com a brevidade do texto é impossível trabalhar a complexidade do tema, eis que o grande desafio da prática processual é estabelecermos os limites dos acordos probatórios e a análise do controle de validade e participação efetiva de todos os sujeitos processuais. No mais, nosso propósito foi apresentar de forma enfática a possibilidade dos negócios processuais probatórios.
1.c DO CALENDÁRIO PROCESSUAL
Trata-se de um ato jurídico meramente procedimental, previsto no art. 190, I do CPC, uma vez que não altera o direito das partes, tampouco seus deveres e ônus. O calendário processual altera tão somente aspectos unicamente formais, relacionados ao rito processual e sua forma, e em nada se confunde com o direito material.
Consiste a calendarização na pré–fixação de datas para a ocorrência dos atos processuais a serem praticados pelas partes e pelo juiz no curso do processo. A partir da elaboração do calendário, as partes estão vinculadas aos prazos e atos ali estabelecidos, e será dispensada a intimação para a prática dos referidos atos.
O calendário poderá ser fixado antes do início do processo, chamado então de calendário pré–processual, o qual deverá ser levado à homologação no momento da propositura da ação. Poderá ser fixado também no ato da audiência de conciliação, devendo nesse caso ser levado ao Juízo para que ocorra sua anuência. Poderá ainda ser designada uma audiência somente para a elaboração do calendário, no entanto o mais comum é que o calendário seja elaborado no ato da decisão de saneamento do processo.
Podemos afirmar que, basicamente, ocorre um ajuste da disponibilidade de tempo das partes e do Juízo, respeitando as regras específicas referentes ao tempo e ordem dos atos processuais. Como exemplo, podemos ressaltar que é vedadoàs partes a designação de data para o proferimento de sentença sem que tenha ocorrido a produção de determinada prova devidamente requerida e agendada no procedimento em questão.
Aqui chamamos a atenção, portanto, para a vinculação do Juízo, nos referindo a qualquer profissional ocupante do cargo em questão, ainda que diferente da pessoa física que participou da elaboração do calendário, estendendo aos profissionais atuantes em segunda instância.
Deve ser ressaltado ainda que o calendário pode ser definido também em processos que não admitem a autocomposição (Enunciado 494 do FPPC), por não se tratar de alteração material, mas tão somente processual.
Os atos e prazos definidos quando da elaboração do calendário somente poderão ser modificados mediante prévia justificativa, pois deve ser observado que, em razão da fixação do calendário processual estar ligado à celeridade, efetividade e duração razoável do processo, as partes não devem modificar o que foi previamente estabelecido para que não se perca o objetivo de determinado negócio processual.
Assim observamos que não só o calendário processual, mas também todos os demais negócios jurídicos aqui abordados têm como objetivo proporcionar segurança jurídica através de um processo com duração razoável, alcançando celeridade processual em um Judiciário inteiramente abarrotado e com prestação jurisdicional deficiente.
1.d NEGÓCIO PRÉ PROCESSUAL – CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO
Na esteira do autorregramento da vontade das partes, cite-se a cláusula de eleição de foro como exemplo clássico de acordo pré-processual típico, permitindo que, antes da propositura da ação, as partes modifiquem o foro abstratamente competente de eventual litígio decorrente de direitos e obrigações.
Além dos requisitos formais de validade dos negócios jurídicos, o art. 63, do CPC, dispõe que o acordo pré-processual de eleição de foro deve prever cláusula escrita, limitada a determinado direito obrigacional e cujo objeto seja específico negócio jurídico.
Ainda no esteio do § 3º, do art. 63, do CPC, o juiz poderá de ofício efetivar antes da citação, o controle de validade da cláusula, tornando-a ineficaz se verificada condição de abusividade, determinando, na sequência, a remessa ao juízo da regra geral de competência, qual seja, o domicílio do réu.
Note-se, a despeito dos requisitos formais de validade dos negócios jurídicos, que, especificamente em relação à eleição convencional de foro, hão de ser observados, além daqueles previstos no § 1º, do art. 190, do CPC (casos de nulidade, inserção abusiva em contrato de adesão e condição de vulnerabilidade de uma das partes), a abusividade em sentido amplo, que o legislador não cuidou de delimitar no § 3º, do art. 63, do CPC.
Nesse sentido, apesar da autonomia das partes como princípio norteador dos negócios processuais, caberá sempre ao juiz o exercício de controle dessas convenções, para lhes impedir pactuação sobre situação jurídica da qual não sejam titulares.
Ultrapassada, contudo, a fase de exame de invalidade dos negócios, não poderá o juiz obstar a consecução das convenções, cabendo, inclusive dirigir o processo no sentido de implementar o objeto negocial.
1.e DA RECORRIBILIDADE DA DECISÃO DE INVALIDADE DO NEGÓCIO PROCESSUAL
Com efeito, cabendo ao juiz o controle dos negócios jurídicos processuais, e o exame da presença dos requisitos formais de validade, assim como os limites da autonomia de vontade das partes na condução do processo, e ainda que tais atos não dependam de homologação, poderá, por fim, declarar-lhes a nulidade.
Tal decisão poderá ser proferida em capítulo de sentença e, nesse caso, passível de apelação; a invalidade do negócio também poderá ser declarada por meio de decisão interlocutória, se dividindo a doutrina quanto à sua impugnabilidade através de agravo de instrumento, já que por uma interpretação extensiva do inciso III, do art. 1015, do CPC, é possível interpor agravo contra decisão que rejeita convenção de arbitragem.
Os que advogam tese nesse sentido sustentam que a convenção de arbitragem é uma espécie de negócio jurídico processual e, pelo princípio da adequação, qualquer decisão denegatória de eficácia de convenção processual, dada a interpretação extensiva do art. 1015, do CPC, seria impugnável por recurso de agravo, a exemplo da cláusula de eleição de foro.
Quanto à hipótese de cabimento de Mandado de Segurança, se sustenta que a própria elasticidade do prazo desestimularia seu intento, por representar desprestígio à economia processual e ao princípio da duração razoável do processo.
2 NEGÓCIOS PROCESSUAIS ATÍPICOS
Conforme previamente salientado, o art. 190 do CPC/2015 é uma cláusula geral de negociação que traz um empoderamento para os sujeitos processuais, fundamentando a atipicidade dos negócios processuais, razão pela qual o tema é revolucionário diante da criatividade e imensurável utilização dos institutos.
A criatividade das partes envolvidas no processo, na elaboração de novos negócios jurídicos, deve se pautar nos deveres contratuais, tal como a boa-fé objetiva, bem como seus deveres anexos e laterais, observando, ainda, a legislação específica, a fim de não tornar vulnerável qualquer parte do processo em observância ao princípio do respeito ao autorregramento da vontade.
No momento da convenção, as partes devem se atentar, ainda, aos limites previstos no art. 190, do CPC/15, o qual prevê a possibilidade de realizarem alterações referentes aos seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, o que denota certas limitações ao instituto, trazendo a discussão dos praticantes do processo sobre quais seriam as medidas da atipicidade dos negócios processuais, especialmente diante da flexibilidade de suas normas.
No presente artigo buscamos salientar algumas das hipóteses de negócios processuais típicos, no entanto, quando tratamos dos negócios atípicos temos que considerar a impossibilidade de exauri-los, justamente por considerarmos a especificidade de cada processo, especialmente quando nos atentamos ao princípio da adequação. Dessa maneira, a grande ideia é que o advogado processualista esteja cada dia mais qualificado e capacitado para a utilização do instituto, apresentando o domínio sobre o tema a fim de optar pelo melhor e mais efetivo resultado no processo.
É cediço que os negócios jurídicos processuais, especialmente os atípicos, por anos não irão gerar problemas nos processos, ao contrário, a ideia da celebração do negócio jurídico é para redução de complexidades dos processos, e tal ideia irá permitir que a vara judicial passe a compreender a gerência do instituto, o que por certo, tem gerado aceitação e exigido do juiz a sua hetero-manifestação, a fim de permitir que aquela norma jurídica válida seja inserida no mundo jurídico.
Nesse sentido, vale aqui destacar o julgamento em sede de recurso de Agravo de Instrumento nº 2002087-65.2018.8.26.0000, que de acordo com o acórdão relatado pelo Desembargador Sérgio Gomes, a 37ª. Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo revelou ser possível o negócio processual atípico para prever medidas constritivas contra o devedor, diferenciando-se da decisão a quo que havia julgado pela inconstitucionalidade do artigo 190 do CPC/15:
“Agravo de instrumento Execução de título extrajudicial - Instrumento particular de confissão de dívida - Cláusula contratual que prevê, em caso de novo inadimplemento, a possibilidade de penhora e arresto de bens antes mesmo da citação Indeferimento da pretensão na origem, sob fundamento de inconstitucionalidade do art. 190 do CPC. Descabimento. A partir do advento do novo CPC, é possível às partes celebrarem negócio jurídico processual, amoldando as normas processuais de acordo com os seus interesses - Negócio jurídico celebrado entre partes plenamente capazes. Medidas constritivas autorizadas, fixando-se, todavia, a penhora de recebíveis de cartões de crédito e de ativos financeiros a 15% dos valores que vierem a ser encontrados, até quitação integral da dívida, para não inviabilizar a continuidade das atividades da empresa - Decisão reformada - Recurso parcialmente provido.” (TJ-SP - 37ª Câmara de Direito Privado - Agravo de Instrumento 2002087-65.2018.8.26.0000 - Data de Julgamento: 17/04/2018 - Relator: Sergio Gomes - Publicação: 18/04/2018)
O desafio de delimitar fronteiras para este instituto, previsto no artigo 190 do CPC/15, revela-se enorme, pois sabe-se que, assim como tal instituto não é estático, sua barreira também não pode ser, devendo constantemente ser estudada e atualizada, e também é fundamental que seja entendido qual o papel do magistrado na análise dos negócios jurídicos, o que por certo, nos leva a ter que entender a natureza jurídica das convenções, a fim de diferenciar as convenções obrigacionais das convenções dispositivas, no primeiro a liberdade das partes é maior e a atuação do juiz menor, e na última o juiz poderá atuar de ofício, possuindo uma atuação maior.
Cumpre ressaltar que cabe à Advocacia, como força motriz da formação de novos institutos, conhecimentos e jurisprudências, instigar a máquina julgadora a traçar os limites à aplicação desse importante e vasto instituto o qual deve, cada vez mais, ser explorado pelos causídicos, sempre se pautando nas normas fundamentais do código de processo civil, o considerando à luz da CRFB de 1988, ambos como objetos das aspirações sociais de um processo mais fluído e moderno.
2.a NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS ATÍPICOS NO PROCESSO DE EXECUÇÃO
Inicialmente se faz necessária a compreensão do instituto jurídico dos negócios jurídicos atípicos à luz do processo de execução, uma vez que, hoje, a prática forense possui resistência na aplicação dos institutos ora discutidos, o que também se reflete na academia, uma vez que há parcos e esparsos estudos sobre o tema ora em comento.
A extensão da aplicabilidade dos negócios processuais na esfera dos processos de execução é imensurável, pois que, a nosso sentir, sua utilização é de extrema valia para o fomento das atividades empresariais, comerciais e demais atuações econômicas as quais escoam no Poder Judiciário quando de seu inadimplemento. E, por se tratar de verdadeiro instrumento celebratório de agilidade e eleição de limites à atuação das partes quando da busca de seus direitos, entendemos que, quando os advogados começarem a explicar a seus clientes seu alcance prático, haverá uma enorme procura por profissionais os quais dominem a arte da negociação processual.
Assim, não é certo entender que toda execução deve ser compulsória, “forçada”, ou ainda fundada em interações próprias da autoridade e dominação, sendo viável incorporar a lógica negocial, particular do processo cooperativo, também na execução, vide artigos arts. 3º, § 2º, 5º e 6º, do CPC/15.
Como já abordado, o negócio jurídico pode estabelecer vínculos de natureza processual onde são firmados deveres entre aqueles que se propuserem a acordar, sendo certo que as celebrações são variadas, podendo ser convenções dispositivas, tendo como objetivo precípuo determinar a regra de procedimento.
No caso do processo de execução, as convenções dispositivas podem servir para definir acerca dos bens penhoráveis ou não, ou ainda sobre a competência executiva, ou podem ser convenções obrigacionais, no qual as partes estarão definindo o objeto da situação jurídica processual e poderão resolvem acerca de um agir ou não agir no processo.
Para melhor elucidação do exposto, iremos apontar, como exemplo, casos nos quais será possível tais negociações processuais, podendo tais convenções serem em desfavor do executado, e todas com o ensejo final de impor modificações no curso do procedimento nos autos da ação de execução.
Com isso, apontamos como primeiros exemplos o pacto de não executar, que, contrariamente ao ato de renúncia ao direito em que se funda a execução, veda ao credor dar início à fase/processo executivo, seja esta por prazo certo ou indeterminadamente, não estando vedado, entretanto, de exercer medidas extrajudiciais a bem do recebimento do crédito; aumento da possibilidade de impenhorabilidade de bens pela via negocial, com o devedor/credor avençando; calendarização da execução, objetivando por exemplo que seja acordado o cumprimento parcial e progressivo da obrigação; composição inadmitir averbação da execução, na forma do art. 918 do CPC; pacto para dispensa de caução para fins de cumprimento provisório de sentença, entre outros.
2.b ENTENDIMENTO DO FÓRUM PERMANENTE DE PROCESSUALISTAS CIVIL
No ano 2013, o IBDP - Instituto Brasileiro de Direito Processual - realizou o II Encontro de Jovens Processualistas, determinando uma série de enunciados relativos a vários temas do CPC/15, entre eles os “Negócios Jurídicos Processuais” inserto no art. 190 do mesmo codex supra aludido.
Em 2017, diversos encontros ocorreram, um deles o Fórum Permanente de Processualistas Civil, em que houve a deliberação sobre enunciados criando e alterados enunciados já existentes, inclusive alcançando conteúdos a respeito dos processos executórios.
Os processualistas buscaram elencar o máximo de exemplos nos quais negócios processuais podem ser concretizados ou não, ensejando demonstrar os limites e possibilidades do instituto. Alguns desses enunciados asseveram a grande quantidade de possibilidades de negócios processuais atípicos que as partes podem acordar em seu processo, bem como algumas matérias que não podem ser alteradas pela convenção:
19. (art. 190) São admissíveis os seguintes negócios processuais, dentre outros: pacto de impenhorabilidade, acordo de ampliação de prazos das partes de qualquer natureza, acordo de rateio de despesas processuais, dispensa consensual de assistente técnico, acordo para retirar o efeito suspensivo de recurso, acordo para não promover execução provisória; pacto de mediação ou conciliação extrajudicial prévia obrigatória, inclusive com a correlata previsão de exclusão da audiência de conciliação ou de mediação prevista no art. 334; pacto de exclusão contratual da audiência de conciliação ou de mediação prevista no art. 334; pacto de disponibilização prévia de documentação (pacto de disclosure), inclusive com estipulação de sanção negocial, sem prejuízo de medidas coercitivas, mandamentais, sub-rogatórias ou indutivas; previsão de meios alternativos de comunicação das partes entre si; acordo de produção antecipada de prova; a escolha consensual de depositário-administrador no caso do art. 866; convenção que permita a presença da parte contrária no decorrer da colheita de depoimento pessoal. (Grupo: Negócio Processual; redação revista no III FPPC- RIO, no V FPPC-Vitória e no VI FPPC-Curitiba)
262. (arts. 190, 520, IV, 521). É admissível negócio processual para dispensar caução no cumprimento provisório de sentença. (Grupo: Negócios Processuais)
490. (art. 190; art. 81, § 3º; art. 297, parágrafo único; art. 329, inc. II; art. 520, inc.I; art. 848, inc. II). São admissíveis os seguintes negócios processuais, entre outros: pacto de inexecução parcial ou total de multa coercitiva; pacto de alteração de ordem de penhora; pré-indicação de bem penhorável preferencial (art. 848, II); pré- fixação de indenização por dano processual prevista nos arts. 81, § 3º, 520, inc. I, 297, parágrafo único (cláusula penal processual); negócio de anuência prévia para aditamento ou alteração do pedido ou da causa de pedir até o saneamento (art. 329, inc. II). (Grupo: Negócios processuais)
Diante de todo o exposto, resta clarividente que a disposição do artigo 190 do CPC/15 tem a viabilidade de influir na prática advocatícia, cabendo a doutrina, jurisprudência e aos advogados delimitarem possibilidades e limites para a celebração e efetiva prática dos negócios processuais atípicos, enfatizando que ocorra tal aplicabilidade na fase executória, primando pela consensualidade nas relações entre as partes.
CONCLUSÃO
Demonstrou-se, com o presente Artigo que, do Instituto ora analisado, podem advir diversas vantagens capazes de gerar significativos benefícios à justiça brasileira, especialmente a celeridade e economia processual, o que vai ao encontro das tendências de democratização do processo, através da busca por soluções mais eficientes, céleres e que contemplem os interesses das partes, além de ser óbvio instrumento de incremento às atividades socioeconômicas, uma vez que são capazes de gerar uma segurança jurídica muito mais sólida às partes, eis que estabelecida no limite da vontade dos celebrantes.
Assim, além de demonstrar as inovações trazidas pelo Novo Codex a respeito dos Negócios Processuais, este estudo teve como objetivo principal fomentar a sua utilização prática pelos operadores do Direito, em especial pelos advogados. Não apenas a dos negócios processuais típicos, mas, principalmente, dos atípicos, elaborados conforme a capacidade de inovação das partes, dentro da limitação já imposta, a fim de que, por meio dessas ferramentas melhores, resultados sejam atingidos.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Site do Planalto. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 15 jan. 2020.
BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil.Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 15 jan. 2020.
CÂMARA, Alexandre Freitas; O novo Processo Civil brasileiro Volume Único/5º ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2019.
DIDIER JR., Fredie; Ensaios sobre os negócios jurídicos processuais. Salvador: Editora JusPodivm, 2018, p. 25.
DIDIER Jr., Fredie. Negócios jurídicos processuais atípicos no código de processo civil de 2015. In: Revista Brasileira da Advocacia, Ano 1, N. 01. SP: Revista dos Tribunais. 2016. P. 68.
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado:sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção; Manual de Direito Processual Civil. Volume Único/11ª ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2019.
WAMBIER, Luiz Rodrigues; Curso avançado de Processo Civil. WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI,Eduardo. Volume 1: Teoria Geral do Processo. Volume 1/Luiz Rodrigues WAMBIER e Eduardo TALAMIN.I/18ª ed. São Paulo: Ed. Thomson Reuters Brasil, 2019.
Site do Planalto. Acesso em 15/01/2020.
Constituição da Republica Federativa do Brasil. Acesso em 15/01/2020.
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